שם הכותב: תאריך: 26 דצמבר 2012

04.12.12

זכויות שאינן מנויות בחוקי יסוד

הזכויות העיקריות שאינן מוזכרות במפורש בחוקי היסוד הן הזכות לשוויון חופש הביטוי.

זכויות נוספות שאינן מנויות, אך נגזרות מחו"י כבוה"א: הזכות לכבוד, פגיעה ברגשות, חופש ביטוי מסחרי, חופש ביטוי פוליטי, חופש ביטוי אמנותי, הזכות להפגין ולהתאסף, הזכות לחיות בכבוד (זכויות כלכליות).

כל נוסחאות האיזון נגזרות מפסקת ההגבלה, שנותנת לנו בעצם אמת מידה.

חופש ביטוי חל על סוגים שונים של ביטויים והתנהגויות:

–          דיבור, שירה, כתיבה, הצגה, שלט, תעמולה ועוד.

–          ההבחנה בין סוגי הביטוי השונים אינה כה חדה וחד משמעית. לדוגמה – ג'נין ג'נין של אושר להקרנה בארץ ע"י המועצה לביקורת סרטים (בג"ץ בכרי) הוא ללא ספק ביטוי אומנותי, אולם יכול להיות באותה מידה מסווג גם כביטוי פוליטי לאור התכנים והמסרים הפוליטיים המוצגים בסרט.

חופש הביטוי הוא לא רק הזכות להשמיע דברים שנראים לנו רלוונטיים להשמיע, אלא גם את הזכות לשמוע דברים , גם אם לא ממוזגים עם הדעות שלנו.

חופש הביטוי הוא החופש להביע כל מסר ולקלוט כל מסר, להביע ולשמוע אחרים ללא הגבלת תוכן וללא הגבלת אמצעי, כל תוכן ובכל דרך שמבקשים להשמיע. על כן, ניתן לכלול בזכות לחופש הביטוי את הזכויות הנגזרות הבאות:

–          הזכות לקבלת מידע

–          הזכות להגיב על מידע

–          חופש ההפגנה

–          חופש ההתאגדות

–          זכות הגישה לאמצעי התקשורת

–          חופש התנועה

תחולה: הזכות חלה על הכול לא משנה באיזה מסר מדובר, גם אם הוא מסר שקרי, לא משנה באיזה דרך.

ההצדקות להגנה על חופש הביטוי:

1)       הטיעון בדבר חקר האמת – החירות להחליף רעיונות, לחקור, לבקר, ולתהות הנה תנאי לקיומו של תהליך יעיל של חיפוש אחר ה"אמת". הטיעון של חקר האמת מצדיק את חופש הביטוי כאמצעי להשגת מטרה אחרת – חיצונית לחופש הביטוי עצמו – היא חקר האמת. ש ״שוק רעיונות – חופשי אכן יוביל לגילוי האמת, ושגילויה של זו הוא אכן עניין רצוי, שכן היא תשמש בסיס איתן לפתרון התנגשויות בין ערכים חברתיים. טיעון כזה מצדיק בעיקר הגנה על חופש הביטוי הפוליטי.

2)       הטיעון בדבק האוטונומיה של הפרט – חופש הביטוי מקדם את המימוש העצמי של האדם, מאפשר לו להגשים את עצמו ולבטא את עצמו. ביטוי הוא אוטונומיה, ואוטונומיה היא ערך לעצמה. הטיעון יצדיק בעיקר הגנה על חופש הביטוי האומנותי.

3)       הטיעון בדבר הדמוקרטיה – חופש הביטוי הוא תנאי לחיוני לקיומו ולהתפתחותו של משטר דמוקרטי הנאמן לאידאל של ממשל עצמי. דמוקרטיה היא משטר הבנויה על נקיטת עמדה ושיתוף של האזרח. על האזרח להיחשף למידע מגוון על מנת שיוכל לגבש דעה, להיות מעורב ובבוא היום לבחור את נציגיו לגופי השלטון. חירות הביטוי מוגנת משום שדיכויה תייצר ציבור בוחרים דל מידע  ונטול כושר החלטה. טיעון זה יצדיק בעיקר הגנה על פעולתו התקין של המנגנון הדמוקרטי ופחות הגנה על חופש הביטוי במובן של חירות הפרט.

היקף הזכות לחופש הביטוי וההגנה עליה:

זכויות האדם, וכן גם הזכות לחופש ביטוי, אינן מוחלטות אלא יחסיות. דהיינו, לעתים קיימת התנגשות בין זכויות או אינטרסים – ויש צורך למצוא נקודת איזון, שבה זכות אחת נסוגה מעט מפניי השנייה (בג"ץ קול העם).

נהוג לתאר את ההגנה באמצעות מעגל שמה שמצוי בתוכו מוגן ומה שבחוץ לא מוגן. בחוץ יימצאו בעיקר מעשים מובהקים כגון העברת מסר באמצעות רצח פוליטי. אך, בתוך המעגל ישנו גרעין בו נמצאים ביטויים שיקבלו הגנה חזקה יותר ומוחלטת ולעומת זאת יש את ה"פריפריה" של המעגל בה ישנם סוגי ביטויים שיקבלו הגנה פחותה בהרבה.

ביטויים שהרציונליים טבועים בהם בצורה חזקה יהיו בגרעין. ביטוי שהרציונל הטבוע בו פחות יעבור ל"פריפריה".

ביהמ"ש מניסיונו צריך להחליט בכל מקרה לגופו האם הזכות היא בתוך הגרעין, בפריפריה או מחוץ לו.

בד"כ :

בגרעין יהיו הזכות לביטוי פוליטי – אמירה ואפילו קללה, אומנותי, שוויון.

בפריפריה יהיה הזכות לביטוי מסחרי – פרסומות, ביטויי שנאה, ביטויים שקריים.

מחוץ לגרעין יהיה דברי הסטה.

יחסיות הזכויות נבחנות בשני מבחנים היוצרים הבחנה בין היקף הזכות בשלב הראשון, לבין מידת ההגנה לה היא ראויה בשלב השני.

ההיקף

חופש הביטוי משתרע על כל צורת הביטוי (ספרות, קולנוע, טלוויזיה, עיתונים) ועל כל סוגי הביטוי (פוליטי, מסחרי, אומנותי). חופש הביטוי משתרע אף על ביטויים חריגים, סוטים מרגיזים או מסוכנים כגון – הסתה, גזענות, המרדה ואף פורנוגרפיה. המשמעות היא שחופש הביטוי הוא לא רק החופש לשמוע ולהשמיע דברים מקובלים על הכול, אלא גם החופש להשמיע דעות שרוב הציבור סולד מהן.

ההגנה

לא כל סוגי הביטויים שלעיל יזכו להגנה באותה מידה ואף לא יזכו להגנה כלל לדוגמה, ביטויי הסתה או המרדה אסורים בדין הפלילי. יש לקבוע בכל מקרה לגופו מה ערכו של אותו ביטוי, האם עומד ביסודו אינטרס ציבורי מיוחד ומהו ערכו של אותו האינטרס המתנגש עם חופש הביטוי.

בהתנגשות בין זכויות מתחרות שמור לחופש הביטוי מעמד של "זכות עילאית". הכלל הבסיסי הוא שאין מגבילים את חופש הביטוי אלא בהתקיים התנאים המצטברים הבאים (בג"ץ קידום):

  1. הסמכה מפורשת על המחוקק הראשי;
  2. ההסתברות כי הערך המתנגש בחופש הביטוי ייפגע כתוצאה מהפעלת חופש הביטוי מגיעה לדרגה של ודאות קרובה או לעתים, לאפשרות סבירה; מבחן הסתברותי ברמה מאוד גבוהה. בוודאות קרובה צריכה להיות הסתברות מאוד גבוהה שתיגרם פגיעה כתוצאה מחופש הביטוי, ורק במקרה כזה נגביל את חופש הביטוי.
  3. הפגיעה בערך המתנגשת היא קשה וממשית.

איזון אנכי:

סידור הערכים המתחרים זה תחת זה פי רמת החשיבות שלהם או מעמדם הנורמטיבי, באופן שידו של אחד הערכים על העליונה.

לדוגמה – התנגשות בין אינטרס ציבורי לחופש הביטוי , האיזון בין שלום הציבור לחופש הביטוי הוא אנכי שכן נפסק, כי האינטרס הציבורי בשלום הציבור וביטחונו גוברים על חופש הביטוי (בלבד שקיימת וודאות קרובה כי ייגרם נזק ממשי לאינטרס הציבור באם חופש הביטוי לא תוגבל)

חופש הביטוי

אינטרס

ככל שהאינטרס יעלה במעלה הקו האופקי, כך

נקטין את חשיבות חופש הביטוי ונגיד כי יש לבטל את

חופש הביטוי. כמו במקרה של חשש בביטחון המדינה.

התנגשויות בין זכויות –> יש להבחין האם מדובר בזכות או באינטרס, ברגע שיש לי אינטרס איעזר במבחן האנכי. שם אשים על גבי אורך הסקלה מה יותר חשוב, כאשר הערך החשוב ביותר יהיה למעלה. איזו זכות יכולה לסגת מעט למטה על מנת ששני הזכויות יתקיימו? התפשרות.

רמת הסיבולת של האיזון האנכי:

1. חשיבותו של האינטרס שמתנגש בזכות. כמה שלום הציבור חשוב למדינת ישראל.

2. חומרת הפגיעה בערך המוגן – ע"מ להגביל את חופש הביטוי צריכה להיות פגיעה חמורה באינטרס המתנגש.

3. מבחן הסתברותי לפגיעה בערך המוגן. מה ההסתברות שתהיה פגיעה בזכות מסוימת. בפסיקה יש שני מבחנים שאומצו: מבחן הוודאות הקרובה- 75%. ומבחן הוודאות הסבירה- 50%. ככל שהאינטרס שהוא חשוב יותר הסיכוי לפגיעה שנקבע יהיה נמוך יותר. למשל ביטחון המדינה.

4. הפגיעה בזכות היא הכרחית. האם ניתן להגן על הערך המוגן מבלי לפגוע בחופש הביטוי?

איזון אופקי :

במידה וישנם שני זכויות/אינטרסים בעלות אותן מעמד, פחות או יותר. לבדוק האם מדובר בזכויות שמתנגשות או באינטרסים שנפגשים. מבחן הוודאות הקרובה.                                                 לדוגמה: חופש ביטוי וזכות הקניין – תהלוכה או הפגנה עשויים לפגוע ביכולות של אדם ליהנות מקניינו. האיזון – יש לאפשר תהלוכה תוך הגבלה ביחס למועד קיומה ואופן ביצועה.

אם כך, איך נדע באיזה מבחן עלינו להשתמש ?

כשמקבלים מקרה : תחילה נתבקש לקרוא היטב מה מבקשים ממנו.

פסקת הגבלה –> מבקשים ממני לבחון את חוקיות החוק, האם החוק יעבור את מבחני בג"ץ. בד"כ, מופיע לי חוק ממעמד רגיל שעבר בכנסת, אך עצם מהותו פוגעת בחוקי יסוד המופיעים בחו"י כבוה"א ובחו"י חופש העיסוק.

פסקת ההגבלה היא אמת מידה שמנחה את ביהמ"ש, שכן היא מהווה נורמה מסוימת. ליצור הרמוניה בין החוקים. ועל כן, תשתמש גם באיזון האנכי בפסקת ההגבלה. אמות המידה האלו עוזרות לו להחליט האם ההחלטות מתקיימות לכדי תכלית ראויה, עומד בעקרונות מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית ויהודית וכן הלאה. במידה, ובאיזון האנכי לא הצלחנו להגיע לכדי החלטה מכרעת (בשל מעמד שווה של הזכויות או מכל סיבה אחרת), נעבור לאיזון האופקי.

או, אולי מדובר בשאלה על חוקיות החלטת המנהל או הרשות (החלטות ממשלה, רשויות, עיריות, שרי תחבורה, תקנות, צווים). האם החלטת המנהל חוקית? עומדת בכללי המנהל? האם ישנה חריגה מסמכות הרשויות?



תשע + 9 =

תואר ראשון
תואר שני
מרצים