שם הכותב: תאריך: 12 דצמבר 2012

פ"ד קידום יזמות ומו"לות נ' רשות השידור – 1993:

העובדות: חברת "קידום" יצאה במסע פרסום בעיתונות שסיסמתו "לך תצטיין!". אמנון נדב, מנהל רשות השידור דאז, פסל את שידור הפרסומת בהתאם לחוק רשות השידור שמסמיך את מנהל רשות השידור לפסול שידור ביטויים החורגים מן הטעם הטוב. "קידום" פנו לבג"צ בטענה להפרת חופש הביטוי.

התוצאות: בג"ץ מקבל את העתירה.

הנימוקים: ביהמ"ש אמור להגן על חופש ביטוי פוליטי ופחות על חופש ביטוי מסחרי. אולם על אף זאת גם כאן נדרש מבחן הוודאות הקרובה שהגה ברק בבג"צ "קול העם" ולא נעשתה כאן פגיעה בוודאות גבוהה ברגשות הציבור. תמיד יהיו אנשים שיפגעו אולם מבחינת מבחן האיזון (הוודאות) שביהמ"ש עושה יש פחות אנשים שנפגעים מכך.

חופש הביטוי:

אחת הזכויות החשובות ביותר!

זוהי זכוות מסוג חירות של הפרט או החברה להביע דעות, אמונות או רגשות ללא הגבלת תוכן או אמצעי. זוהי זכות יסוד הנגזרת מהאופי הדמוקרטי של המדינה, משמע לא מעוגנת בחוק (ס' 2,4 בחו"י כבוה"א הם הרומזים על כוונה לחופש הביטוי).

יש הרואים בה תנאי הכרחי לקיום הדמוקרטיה, ולשמירה על הזכויות האחרות. אולם אין הלכה מכרעת האם מעמדה הוא חוקתי. כמו שלמדנו, בישראל לא קיימת חוקה, אולם ההכרה המשפטית באה לידי ביטוי בפ"ד "קול העם" שבו השופט אגרנט אומר, שהעיקרון של חופש הביטוי הוא עיקרון שקשור קשר אמיץ עם ההליך הדמוקרטי. לאחר המהפכה החוקתית, לא זכתה הזכות להיכלל בזכויות המוגנות, למרות שקיימת הצעת חוק בנושא משנת 1995(עדיין מוקפאת).

לאור זאת, אנו גוזרים את הזכות מכבוה"א כחלק מהביטוי של כבוה"א, יש שופטים שטוענים שהזכות לחופש ביטוי נגזרת גם מחו"י חופש העיסוק.

חופש הביטוי חל על סוגים שונים של ביטויים והתנהגויות. למשל, דיבור, שירה, כתיבה, הצגה, הפגנה, פרסומות מסחריות, צילומים מסוגים שונים וכו'..

לעתים, סוגי ביטוי שונים באים לידי ביטוי בצורה אחת, למשל בסרט "ג'נין ג'נין", אפשר לתקוף אותו גם בהיבט המסחרי שלו, האומנותי, וגם בהיבט הפוליטי שלו.

הזכות לחופש הביטוי היא זכות יחסית ולא מוחלטת. (זכות מוחלטת– ניתן לבטא את עצמך בכל אופן- ללא הגבלה! זכות יחסית– מותר לבטא את עצמך אך עם מגבלות מסוימות.)

חופש הביטוי כולל בתוכו זכויות אחרות כגון:

–          הזכות לקבלת מידע

–          הזכות להגיב על מידע

–          חופש ההפגנה

–          חופש ההתאגדות

–          זכות הגישה לאמצעי התקשורת

–          חופש התנועה

חשיבות חופש הביטוי:

  1. חופש הביטוי מאפשר להגיע לחקר האמת. כלומר, ללא חופש הביטוי, נוכל למצוא את עצמנו במצב בו נתון לנו מקור אחד שממנו נשאב את כל המידע, ולא יהיה לנו את שאר המידע לגבי נושא מסוים. לכן חופש הביטוי מייצר לנו מקורות מידע חדשים! (אדם ביקורתי שרוצה לדעת את האמת על דבר מסוים חייב להשתמש במקורות אחרים – גילויי דעת, חדשות …)
  2. 2.     האוטונומיה של הפרט- מימוש עצמי של היחיד. כלומר, כל אחד יכול לבטא את עצמו ולממש את עצמו. אם בדיבור, ריקוד, פיסול וכו'..
  3. 3.     דמוקרטיה- דמוקרטיה מתבססת על עמדות ושיתוף האזרחים בהחלטות השונות. על האזרח להיות חשוף למגוון של דעות על מנת שיוכל לבחור את הדעה שנראית בעיניו מתאימה.

 

היקף הזכות לחופש הביטוי וההגנה עליה:

""

 

ביטויים שבתוך הגרעין (מקבלים הגנה חזקה יותר):

–          ביטוי פוליטי- אמרה, אפילו קללות והשמצות (בכנסת)

–          ביטויי אומנות

ביטויים ב"פריפריה" (מקבלים הגנה פחותה):

–          ביטויי שנאה, ביטויים שקריים.

–          ביטוי מסחרי- פרסומות.

יחסיות הזכויות נבחנת ב-2 מבחני""""

 

מה יקרה במצב שבו חופש הביטוי מתנגש עם זכויות אחרות?

בהתנגשות בין זכויות מתחרות שמור לחופש הביטוי מעמד של "זכות עילאית".

הכלל הבסיסי הוא שאין מגבילים את חופש הביטוי אלא בהתקיים התנאים המצטברים הבאים (בג"ץ קידום):

  1. הסמכה מפורשת על המחוקק הראשי. (חוק לרשות השידור לדוג')
  2. ההסתברות כי הערך המתנגש בחופש הביטוי ייפגע כתוצאה מהפעלת חופש הביטוי מגיעה לדרגה של ודאות קרובה או לעתים, לאפשרות סבירה.
  3. הפגיעה בערך המתנגש היא קשה וממשית.

פ"ד בעניין זה:

פ"ד חורב נ' שר המשטרה 1995- (פ"ס מנהלי וגם חוקתי)

העובדות: כביש בר אילן – כביש בירושלים שחוצה שכונות חרדיות. התושבים החרדיים במקום ביקשו שלא לאפשר תחבורה בכביש בשישי ושבת. שר התחבורה, החליט להיענות ולסגור את הכביש בשבת. חורב, יו"ר מועצת העיר ירושלים, אדם חילוני, הגיש עתירה לבג"ץ בטענה שהזכות לחופש התנועה נפגעת.

התוצאות: בג"ץ מקבל את העתירה ומבטל את החלטת שר התחבורה.

הנימוקים: בג"ץ פונה למבחן הוודאות הקרובה, ומבצע "איזון אופקי" בין חופש הדת לחופש התנועה, מפני שהזכויות הן זכויות חוקתיות שנגזרות מכבוה"א באותה רמה משפטית. בסופו של דבר בג"ץ לא מצליח להגיע להחלטה באמצעות האיזון האופקי ופונה ל"איזון אנכי" (זכות חוקתית- חופש התנועה, מול זכות חוקית- חוק התעבורה.)

טענת העותרים הייתה שהייתה פגיעה בחופש התנועה, ולכן באיזון האנכי נבחן את חופש התנועה ולא את חופש הדת.

באיזון אנכי, בין חופש התנועה לחוק התעבורה,בודקים האם יש זכות לשר התחבורה לסגור כבישים בהתאם לחוק התעבורה? במקרה זה, נעשה השוואה בין חופש התנועה (נגזרת מחופש הביטוי) מול החלטת שר התחבורה לסגור את הכביש . מגיעים למסקנה שחוק היסוד כלומר, חופש התנועה, גובר על חופש סמכותו של השר בחוק התעבורה, ולכן יש לבטל את החלטת שר התחבורה! (עושים מבחני מידתיות ומוצאים שישנם יותר חילוניים שרוצים לעבור בכביש מאשר חרדים שנפגעים).

כעת נבין, מה ההבדל בין איזון אנכי לאיזון אופקי:

  1. 1.      איזון אופקי (בין 2 זכויות בעלות מעמד חוקתי שווה):

מתי נבצע? בהתנגשות בין הזכות לחופש הביטוי לבין זכות חוקתית אחרת.

מהו איזון אופקי? ויתור ההדדי של כל זכות. כלומר, נפגע קצת בכל זכות במקום לבטל אחת מהן ע"מ להגיע לפשרה. ויתור זה מאפשר הגשמת שתי הזכויות כאחת, אולם לא בהיקף מלא. במידה ואין אפשרות לקיימן ביחד, תגבר הזכות שתוצאת הפגיעה בה לפרט חמורה יותר.

  1. 2.     איזון אנכי (בין 2 זכויות שאינן בעלות מעמד שווה, האחת חוקתית והשנייה לא):

מתי נבצע? בהתנגשות בין הזכות לחופש הביטוי לבין אינטרס ציבורי -שלום הציבור, ביטחון הציבור, רגשות הציבור וכדומה. (דוג' פ"ד קול העם). במצב זה נערוך איזון אנכי כיוון שלא מדובר על זכויות בעלות אותה חשיבות או מעמד חוקתי.

מהו איזון אנכי? איזון שנועד למזער את הפגיעה בזכות גם כאשר האינטרס הציבורי גובר עליה. הזכות תמיד תמצא מעל האינטרס מבחינה נורמטיבית ולכן היא תגבור על האינטרס. פגיעה בחופש הביטוי לטובת אינטרס תתאפשר רק אם תקבע במבחן הוודאות הקרובה פגיעה ממשית ורצינית:

  • מבחן הוודאות הקרובה/ההסתברות = מה הוודאות שתגרם פגיעה באינטרס?
  • המבחן הכמותי לעוצמת הפגיעה/לפגיעה ממשית = כמה עוצמתית וקשה תהיה הפגיעה באינטרס?

כלומר, ככל שהוודאות והעוצמה יהיו גדולות יותר, כך נגביר יותר את חופש הביטוי. במידה ואין וודאות קרובה והעוצמה לא ממשית, לא נגביל את הזכות לחופש הביטוי.

ניתן לנתח את הפגיעה הן לפי מבחן הוודאות הקרובה הנ"ל והן לפי פסקת ההגבלה.

(זכות חוקתית- זוהי זכות הנגזרת או מחו"י כבוה"א או מחופש העיסוק)

  • מאחר וחופש הביטוי אינה זכות מוחלטת תמיד יהיו דילמות ו"התנגשויות" בינה לבין זכויות אחרות. (לדוג' חופש הביטוי מול הגנת הפרטיות וכדומה).

המשפט מנהלי :

 

המשפט המנהלי העוסק בפעילותו של המנהל הציבורי. כלומר, במשפט המנהלי נבחן כיצד רשויות המדינה השונות (ממשלה, עירייה, כל גוף ציבורי שמתוקצב מהמדינה למעשה), מוציאות את החוק אל הפועל.

 

במסגרת המשפט המנהלי ישנו עיקרון הנקרא:

עקרון חוקיות המנהל-

לרשות הציבורית מותר לעשות רק מה שכתוב בחוק. (לעומת זאת במשפט הפלילי ניתן לעשות כל מה שלא כתוב בחוק- הפוך). כלומר, במידה ותחרוג ממסגרת הסמכות שניתנה לה תהא פעולה בטלה.

 לעקרון זה יש שני היבטים:

  1. פן פורמאלי : לרשות מנהלתית מותר לעשות רק מה שהוסמך לה בחוק.
  2. פן מהותי : לרשות מנהלית לפגוע בזכויות אדם בהיעדר הסמכה מפורשת וחד משמעית בחוק .

פ"ד רסקין נ' המועצה הדתית בירושלים 1995:

העובדות: אילנה רסקין הייתה רקדנית בטן והופיעה בירושלים. ע"פ חוק, המועצה הדתית בירושלים אחראית על מתן תעודות כשרות לאולמות שמחה. המועצה הדתית בירושלים שללה מכל אולם שמחה שאישר הופעה של רקדנית בטן בתחומו את תעודת הכשרות. רסקין עתרה לבג"צ בטענה שהיא לובשת לבוש צנוע, ואין חוק שאוסר לרקוד ריקודי בטן. המועצה פגעה בחופש העיסוק שלה תוך שיקולים שזרים לחוק המסמיך: המועצה מורשית לפסול אולמות בענייני כשרות מזון, אך לא בענייני צניעות.
התוצאות: ביהמ"ש קיבל את העתירה.
הנימוקים: אין שום סמכות לרבנות להתנות את הנושא של רקדנית בטן בתעודת כשרות! אם פקיד מינהל מוסמך לפעול, אסור לו להפעיל שיקולים זרים שאינם קשורים להסמכתו החוקית. השיקול של חוסר צניעות הוא שיקול זר. החוק המסמיך בעניין זה הוא חוק איסור הונאה בכשרות, כאשר סעיף 11 בחוק קובע כי בבוא הרב לשקול מתן תעודת כשרות יתחשב הנ"ל בדיני כשרות בלבד (שעניינם מזון).



5 + אחד =

תואר ראשון
תואר שני
מרצים