שם הכותב: תאריך: 08 ינואר 2015

שיעור 11

דוגמא להתלבטות לגבי סעיף 2(ב):

מכר חוזר – א' לקח הלוואה מב' וטרם שילם לו. ב' דואג שא' לא יחזיר את החוב ולכן נכרת ביניהם חוזה מכר עם תנאי מפסיק. הדירה כרגע שייכת לב', אך אם א' ישלם את חובו תוך חצי שנה הסכם המכר יבוטל.

לפי הגישה הצרה – סעיף 2(ב) לא חל. לפי הגישה הרחבה – סעיף 2(ב) כן חל.

הפסיקה דנה ב3 סוגי עסקאות שיכולות לענות על תנאי סעיף 2(ב) כמשכון במסווה:

  1. תניית שימור בעלות באשראי ספקים
  2. מכר חוזר
  3. מכר מותנה בתנאי מתלה – א' חייב כסף לב' וא' מציע למכור לב' את הדירה שלו בתנאי שלא יצליח לשלם את חובו לב'.

תניית שימור בעלות באשראי ספקים

בדר"כ כשאנו מוכרים נכס הבעלות על הנכס עוברת לקונה. תניית שימור בעלות הנה עסקה בה המוכר נשאר בעלי הנכס גם אחריי שהסחורה עברה לקונה כל עוד לא שילם בעבורה.

סעיף 33 לחוק המכר – הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות.

דוגמא 1: משגור – נניח יבואן רוצה לשווק מוצר חדש לחנויות והחנויות סקפטיות לגביי אותו מוצר. אז היבואן מציע לתת להם את המוצר ושישלמו לו כשיצליחו למכור, כלומר, הבעלות טרם הועברה

דוגמא 2: יתרון לספק – ספק מספק סחורה באשראי ללקוח, אם הלקוח פושט רגל כל הנושים ירצו את הנכסים שנותרו ללקוח כולל אלו שהספק סיפק לו. לכן, כל עוד לא עברה הבעלות ללקוח, שאר הנושים לא יוכלו לקחת את הציוד שבבעלות הספק!

נשאלת השאלה – האם מדובר כאן בעסקת משכון? והאם סעיף 2(ב) חל כאן? אם אכן מדובר בעסקת משכון והספק לא רשם שעבוד, הנכסים שלו לא מובטחים לו ואין לו יתרון על פני נושים אחרים! זה אחד החסרונות בהסוואת משכון.

*חשוב לציין שבדוגמא 2 להבדיל מדוגמא 1, הספק רוצה להבטיח את עצמו מפני פשיטת רגל של הלקוח ואילו בדוגמא הראשונה תניית שימור הבעלות נוצרת בגלל שהלקוח לא בטוח שהוא יוכל למכור את הסחורה שסופקה והוא לא רוצה להתקע עם מלאי!

פס"ד קולומבו – קולומבו סיפקה צעצועים לחברה בשם "מאמא יוקרו" בתנאים של שוטף+60. לאחר זמן מה, "מאמא יוקרו" נקלעה לקשיים וקולומבו שידע זאת רצה להבטיח את עצמו ולכן הציע התניית שימור בעלות – כל עוד מאמא יוקרו לא מכרה את הצעצועים שקולומבו סיפקה הצעצועים עדיין בבעלות קולומבו. מאמא יוקרו פשטה רגל וכונס הנכסים רצה לשים יד על כל נכסיה אך קולומבו התנגדה! האם מדובר בעסקה אמיתית של תניית שימור בעלות או שמדובר כאן במשכון מסווה? ביהמ"ש פסק שמדובר משכון מסווה. בפסיקה התחשבו בצדדים שלישיים לכן נפסק כך!

היו המון ביקורות על הפסיקה:

ביקורות פרקטיות – איך ספקים אמורים להבטיח את עצמם אם לא כך?? האם עבור כל עסקה עליהם לרשום שעבוד? זה מצב בעייתי כי יתכן שספק רשם שעבוד על 100 יח' מוצר ואז נמכרו 20 יח' ויש לתקן את השעבוד. ייווצר מצב שכל הזמן הספקים יצטרכו ללכת לרשום שעבוד או לתקנו! בנוסף, זה יגרום לספקים לא לרצות לעבוד עם לקוחות בתנאי אשראי!

ביקורת תיאורטית – אין כאן בכלל משכון כי קולומבו עדיין הבעלים של אותם צעצועים! מה גם שבמשכון, משעבדים את הנכס של החייב ולא את הנכס של הנושה! (לפי הגישה הצרה)

הלכת קולומבו הינה הגישה הרחבה ולכן סעיף 2(ב) חל! נקבע שתניית שימור בעלות הינה משכון אלא אם מדובר במשגור!

פס"ד קידוחי צפון – פסיקה חדשה שהושפעה מהביקורות של קולומבו וכאן נקבע בדעת רוב שפס"ד קולומבו לא נכון כי הוא רחב מידי – כלומר, זה לא נכון שכל תניית שימור בעלות שאינה משגור זה בהכרח משכון! ולכן כל עניין צריך להיבחן לגופו! בפס"ד זה נקבע שיש לעבור על 2 מבחנים על מנת לפסוק (מצטברים):

  1. לבדוק את פרטי ההסכמה בין הצדדים – כוונת הצדדים בעסקה (מבחן סובייקטיבי).
  2. נבדוק האם ההסכם הגיוני מבחינה כלכלית, מסחרית וכו' או שמא העסקה הינה פיקטיבית.

בפס"ד קידוחי הצפון נקבע שתניית שימור בעלות הייתה אמיתית ולא מדובר במשכון!

היו ביקורות גם על הפסיקה של קידוחי צפון שלא צריך להקל על הספקים!

פס"ד מעגלים – מעגלים סיפקה חלקי חילוף מזגנים לחברת און מזגנים. און קיבלה את החלפים בצירוף פתק עליו רשום שיש תניית שימור בעלים על אותם חלקים. און פשטה רגל וכונס הנכסים רצה לשים ידו על כל נכסיה, מעגלים התנגדה שיגעו לה בחלקים! השופטת בחנה את המקרה ע"פ מבחני קידוחי צפון: מבחן ראשון – אם מעגלים התכוונה לתניית שימור בעלות מדוע לא רשמה זאת בחוזה בינהם במקום לרשום על פתק? ומדוע און לא אישרו זאת? אם החלקים באמת היו נכסיה של מעגלים מדוע לא פיקחה עליהם? השופטת קבעה שאין למה להמשיך למבחן השני כי את המבחן הראשון היא לא עוברת! כלומר, מדובר בהסוואת משכון שהיה צריך לרשום שעבוד ולא נרשם אז אין עדיפות! למעשה, חזרנו להלכת קולומבו!

הראציונל מאחורי הפסיקה: אם הבעלות נשארת אצל הספקים אז יווצר מצב שלחנויות אין כמעט מלאי שרשום אצלה. אם החנות תרצה מימון כלשהו לא יהיה לבנקים על מה לדרוש שעבוד כנגד ההלוואה והחנות לא תקבל מימון! בנוסף, אם החברה נקלעת לקשיים ונכיר התניית שימור הבעלות, כל הספקים יקחו את נכסיהם ולחנות בכלל לא תהיה הזדמנות לנסות לשקם את עצמה והיא תאלץ לפשוט רגל!

פס"ד ויטה פרי גליל – הפס"ד הכי עדכני נכון לכרגע! פרי גליל מספקת סחורה לחברה קטנה ששמה קפלן. הסחורה מגיעה עם תעודת משלוח עליה רשום שיש תניית שימור בעלות. קפלן פשטה רגל, כונסת הנכסים רצתה לשים ידה על כל נכסיה של קפלן וויטה התנגדה! שופט דצינגר ניסה למצוא איזון בין ההלכות הקודמות (קולומבו וקידוחי צפון) וקבע שהפער אינו גדול ושיש לעבור על מבחני קידוחי צפון בהרחבה:

מבחן ראשון: לבחון את כוונת הצדדים ברחבה – איפה הופיעה תניית השימור? (חוזה או תעודת משלוח/חשבונית) אם הופיע על חשבונית/תעודת משלוח צריך שיחתום על כך עובד בכיר בחברה ולא מי שמקבל את המשלוח! כיצד
התנייה הייתה רשומה
? באותיות גדולות?, איך הקונה רשם אצלו את המלאי
(בבעלותו או כמלאי בבעלות הספק)? האם קיימים מנגנוני בעלות? (פיקוח על הסחורה, מניעת ערבוב בין הסחורה של הספק לבין שאר הסחורה של הקונה, שליחת איש מקצוע לבחון את תקינות הסחורה וכו') האם בין הצדדים יש יחסים מתמשכים? (כלומר, שלא מדובר בעסקה חד פעמית או לקוח חדש…)

וכן, יש לבחון גם את המבחן השני של קידוחי צפון (עסקה הגיונית)!

היקש מתיקון 19 בחוק החברות – שיקום חברות – התיקון אומר שאם יש חברה לפניי פירוק עם הרבה נושים ומעט כסף, ניתן להקפיא הליכים כדיי למנוע תביעות מצד הנושים. נקבע בתיקון כי כונס הנכסים רשאי למכור סחורה משועבדת כל עוד זה לא פוגע בנושה, כלומר, התיקון מכיר בתניית שימור בעלות אך בהתקיים התנאים הבאים:

  1. תניית השימור כתובה בחוזה
  2. תניית השימור אמיתית
  3. לא מדובר בהסוואת משכון (כמו התנאי השני)

שופט דצינגר קבע שמי שטוען שמדובר התניית בעלות, נטל ההוכחה עליו! ויש להוכיח זאת באמצעות המבחנים כפי שצויינו לעיל! למעשה, במבחנים אלו, רוב הפסיקות יובילו למסקה של קולומבו, כלומר, מעט עסקאות יוכרו כהתניית שימור בעלות אמיתית!

מכר חוזר

במהשך לדוגמא בה א' לקח הלוואה מב' ובינתיים נוצר ביניהם הסכם מכר עם תנאי מפסיק (אם א' ישלם את החוב תוך חצי שנה הסכם המכר יבוטל). האם מדובר בעסקת מכר אמיתית או משכון מסווה? נראה שמדובר במשכון מסווה, אך לא כל מכר חוזר הוא בהכרח משכון! ולכן יש לבדוק זאת ע"פ המבחנים:

  1. נבדוק מה הרקע (האם הייתה הלוואה ברקע או לא)
  2. נבדוק החוזה על כמה זמן יש תנאי מפסיק
    (זמן ארוך יותר מצביע על משכון ולא עסקת מכר)
  3. מי מחזיק בנכס?

פס"ד שוויגר – נקבע כי לא כל מכר חוזר הינו הסוואת משכון!

*גם כאן יש לבחון את כוונת הצדדים והאם היא הגיונית

מימוש משכון

סעיף 17 –

  1. – במשכון שיש דין אחר לגביו, נקבע לפי הדין האחר.
  2. במשכון שהופקד הולכים להוצאה לפועל.
  3. אם מדובר בני"ע אז ניתן למכור אותם.

*מימוש בהוצאה לפועל נועד להגן על הלווה

דרך המימוש בהוצאה לפועל

סעיף 18 – מימוש משכון על פי צו בית המשפט או צו ראש ההוצאה לפועל יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק דין, זולת אם הורה ראש ההוצאה לפועל על דרך אחרת שראה אותה יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין

דרך המימוש על ידי גוף מוסדי

סעיף 19 –  (א) מימוש של משכון כאמור בסעיף 17(3) יהיה במכירה בדרך מקובלת בשוק שבו נמכרים נכסים מאותו סוג, ובאין שוק כזה – בדרך מסחרית סבירה.

(ב) לא יפתח הגוף המוסדי במימוש המשכון אלא לאחר שנתן לחייב ולכל אדם שזכותו עלולה להיפגע מן המימוש – והוא ומענו ידועים לגוף המוסדי – הודעה במועד סביר מראש על הצעדים שהוא עומד לנקוט למימוש המשכון.

(ג) הגוף המוסדי אחראי כלפי החייב וכל אדם כאמור בסעיף קטן (ב) לנזק שנגרם להם בשל מימוש המשכון שלא בהתאם להוראות חוק זה.

מימוש זכות שמושכנה

סעיף 20 – ניתן למכור זכות דרך הוצאה לפועל או לפי סעיף זה – כניסה לנעלי הקונה. נניח אדם קנה דירה ממוכר והדירה עוד לא רשומה על הקונה כי אין עדיין זכות קניינית אלא רק זכות חוזית. הקונה ממשכן את הזכות החוזית לטובת מימון מהבנק. הקונה לא שילם. הבנק נכנס לנעליו, כלומר הבנק יממש את הזכות כפי שהקונה היה אמור, נניח אם היה על הקונה להשלים סכום של 1000 ש"ח ע"מ לקבל את הדירה, הבנק יכול לשלם במקומו, לרשום את הדירה על שם הקונה, לרשום משכנתא (ואז זו כבר זכות קניינית) ואז לממש, דהיינו למכור (כי הזכות הופכת לקניינית).

פס"ד שטיינמץ – קונה קנה דירה משטיינמץ ומישכן את הזכות החוזית שלו. הקונה הפסיק לשלם ושטיינמץ ביטל את החוזה. איך הבנק יממש? כיוון שהבנק נכנס לנעלי הקונה הוא זכאי לכספיי ההשבה על הביטול!

*כשממשכנים זכות חוזית לבנק, הבנק לא יכול למכור את הנכס כיוון שאין עדיין זכות קניינית.

חריג לפס"ד שטיינמץ: במקרה של קנוניה, למשל, חוזה למראית העין שבו המוכר מוכר דירה לקונה והקונה ממשכן את הזכות החוזית אך העסקה הינה פיקטיבית ונועדה לכך שהקונה יוכל להוציא כסף מהבנק. במקרה כזה, יש פסיקה שאומרת שלמרות שאין לבנק זכות קניינית הוא יוכל למכור את הדירה. (אך זה מקרה שמאוד קשה להוכיח אותו!)



ארבע + = 10

תואר ראשון
תואר שני
מרצים