שם הכותב: תאריך: 31 דצמבר 2014

שיעור 10

 

תום הלב בהגדרת העובד

 

לגבי עובד- הוא יכול לבחור להיות עצמאי וכן עובד בחברה. כאשר העובד מבקש להיות עצמאי אך דורש בבית הדין לעבודה את כלל התנאים הסוציאליים שזכאי להם עובד, בית הדין אומר שאם הבחירה האישית של העובד הייתה שלו בלבד להיות עצמאי ולא הוכרח לכך, וכן אם המשכורת הייתה יותר גבוהה ב150% לפחות אם הוא עצמאי לעומת עובד- אזי העובד יקבל את התנאים הסוציאליים אך בתנאי שיהיה קיזוז עפ"י ההפרשים בין המשכורת של העצמאי לבין המשכורת של העובד. כמו כן, לא מתבצעת "השבה", כלומר לא יוצא לו כסף מהכיס- אך הקיזוז נעשה מההטבות הסוציאליות.

כלומר 2 תנאים:

  1. הבחירה להיות עצמאי לעומת עובד הייתה בחירתו האישית של העובד.
  2. המשכורת של העובד בתור עצמאי הייתה גבוהה ב150% מאשר משכורתו עם היה עובד חברה.

 

המעסיק

מיהו המעביד? לפעמים עובדים מועסקים אצל חברת כוח אדם שמוציאה את התלוש, אך העבודה הפיזית היא במקום אחר. כאן בעצם נוצרת בעיה, כיוון שעובדים זה לצד זה עובדים שנותנים את אותו השירות אך התנאים והשכר שלהם שונים זה מזה.

 

איך המחוקק מתייחס לסוגיה הזו? עד 1999 לא היה הסדר לעבודות קבלן. בעצם העניינים טופלו אצל בית הדין לעבודה ובשנות ה60 וה70 נבחנת הסוגיה מיהו המעביד על ידי 2 שאלות (הזרם המסורתי):

  1. מי יכול לפטר את העובד?
  2. איך הצדדים ראו את יחסי העבודה ביניהם?
  • בעצם השאלות מתייחסות לזרם המסורתי
    (נקבעו בפס"ד הרשקוביץ)

 

בהמשך, כשתופעת עבודת הקבלן הלכה והתרחבה, בעצם השאלה הפכה ליותר קריטית ובית הדין לעבודה עסק בשאלה ביתר רצינות והתפתח זרם הביניים.

 

זרם הביניים נקבע בפס"ד חסן עליאה אלהרינאת נ' כפר רות: ישוב שבו יש כרמים ושטחים חקלאיים. העובדים בחקלאות היו בשנים אלו ערבים מהכפרים ליד. כפר רות לא רצו לבחון לבד את העובדים שיגיעו לעבוד ולכן מינו אדם שיביא את הערבים הללו לעבודה מדי יום וכן יבחר אותם. כפר רות שילמו מידי יום את השכר לאדם שהביא את העובדים והוא היה ממונה לחלק את הכסף לעובדים. כמו כן, את ההוראות קיבלו העובדים מאנשי כפר רות, הכלים שהשתמשו בהם היו של כפר רות ובעצם כלל השליטה בעבודה ותזמונה היה תחת חסות של כפר רות. חסן היה עובד קבוע בכפר רות, ובהמשך לעבודתו השאירו אותו בכפר כשומר שנשאר לישון מדי יום בכפר ורוב הזמן נותר בכפר. בשלב מסוים כפר רות הפסיק להעסיק את העובדים, ובשלב זה חסן מבקש את כלל הזכויות המגיעות לו בתור עובד. חסן תובע בבית הדין לעבודה את כפר רות על שלל הזכויות והכספים שמגיעים לו (שעות נוספות וכד'). כפר רות טענו כי הם לא המעסיקים של חסן אלא האדם שהביא אותו לעבודה ושילם לו מדי יום. בית הדין לעבודה בוחן מי המעסיק ומחליט שהוא כפר רות. בית הדין קובע שעל כפר רות לשלם את כלל הזכויות לחסן- ימי חופשה, הבראה, הטבות סוציאליות וכד'.

בפס"ד נקבעו קריטריונים איך לבחון מיהו המעסיק?

 

נקודת המוצא היא שהמשתמש הוא המעסיק, כלומר איפה שהעובד מוצב. מי שהוא המעסיק בפועל של העובד נקרא המעסיק שלו.

 

ניתן לסתור את נקודת המוצא עפ"י 3 תנאים מצטברים:

  1. יש להוכיח כי יש חוזה בין המעסיק המשתמש לבין חברת כוח האדם ובין חברת כוח האדם לבין העובד.
  2. מטרת החוזים אינם לעקוף או להתחמק מחובות המעסיק- קשה מאד להוכיח תנאי זה מכיוון שהסיבה שמעסיקים עובדי קבלן היא בדרך כלל בכדי לשלם פחות לעובדים.
  3. מטרת החוזים לא מנוגדת לתקנת הציבור, חובת תום לב וכיוצא באלה.

 

אם התנאים מתקיימים אז סותרים את החזקה כי המשתמש הוא לא המעסיק, אך לא ניתן לדעת מי המעסיק, כלומר זה לא אומר שאוטומטית האדם המשלם לדוגמה הוא המעסיק.

 

לכן, אם התנאים מתקיימים נשאלת השאלה מי המעסיק אם לא המשתמש? ישנם 12 תנאים שיש לבחון לפני משקלם (אינם מצטברים) ונקבעו גם כן בפס"ד רות:

  1. כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם?
  2. בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר?
  3. מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי העבודה<
  4. מי קובע את מכלול תנאי עבודתו?
  5. מי חייב לשאת בתשלום שכרו?
  6. מי נותן חופשות לעובד וממי מבקש אישור לחופש?
  7. כיצד דווחו יחסי הצדדים לרשויות המס?
  8. מכלול הקשרים והזיקות בין הצדדים.
  9. בעלות על ציוד.
  10. האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עסקו העיקרי של המשתמש בעבודה\ העובד נשכר לביצוע פרויקט צדדי הדורש מיומנות מיוחדת?
  11. רציפות, זמניות ומשך קשר העבודה.
  12. האם לצד שלישי יש עסק משלו אשר בו משתלב העובד, הנותן את שירותיו לאחר. כלומר שהצד השלישי הוא המעסיק.

 

התקופה של זרם הביניים הביאה עמה הרבה תביעות בבית הדין לעבודה של עובדי קבלן שפגעו בזכויותיהם כגון- קלדניות בית המשפט שהועברו מחברת קבלן לאחרת עפ"י מכרז, וכל 3 שנים נאלצו לעבוד לכאורה בחברה אחרת כאשר הועסקו באותה עבודה ובאותו מקום.

 

חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו- 1996

החוק נועד להסדיר את העסקתם של עובדי הקבלן (לא עובדי שירותים).

 

קבלן כוח אדם- מי שעיסוקו במתן שירותו כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו, לרבות לשכה פרטית כמשמעותה בחוק שירות התעסוקה. בעצם יש צורך ברישיון וערבות על סכום כסף על מנת להוכיח יציבות פיננסית.

 

ס' 11- חובה של חוזה העסקה בכתב של עובד קבלן.

 

ס' 12– זמן העסקה

אלא יועסק עובד קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על 9 חודשים רצופים

 

ביש חריג של היתר העסקה עד 15 חודשים ע"י השר

 

ג אם התקופה עולה על תשעה חודשים\15 חודשים בחריג– בעצם העובד ייחשב כעובד של החברה המעסיקה בפועל, של המשתמש.

 

ד יצורף ותק העובד בתקופת העסקתו על ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לותק העובד בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל.

 

  • יש לשים לב שהחוק לא מתייחס לעובדים שנותנים שירותים. כלומר אם יש חברת ניקיון שנותנת שירותי ניקיון לחברה מסוימת, החוק לא חל על עובדי הניקיון הללו.

 

עד שנת 2008 סעיף 12א' לא היה בתוקף, כלומר רק משנת 2008 ס' 12 חל ויש איסור על העסקת עובד קבלן מעל 9 חודשי עבודה כעובד קבלן.

 

היום ניתן לראות שלקראת 9 חודשי עבודה של עובדי קבלן בחברה- הם או מפוטרים או נכנסים לעבודה כעובדי חברה.

 

ס' 13-החלת תנאי עבודה

א- אם אתה עובד קבלן במקום עבודה, התנאים שלך צריכים להיות זהים לעובד חברה (אותו שכר, תנאים, דרגות וכד').

ב+ג-
אם העובד קבלן עובד אצל מעסיק וחל עליו הסכם קיבוצי אחר, אזי ההסכם הקיבוצי קובע ולא ההסכם של הבנק. בד"כ מדובר בתנאים פחות טובים. רוב חברות כוח האדם הם תחת הסכם קיבוצי ולכן העובדים מקבלים תנאים פחות טובים בד"כ.

 

ס' 13א- אי תחולה של עובדי מחשוב

סעיפים 12א ו13 לא יחולו על עובד של קבלן כוח אדם המועסק אצל מעסיק בפועל בתפקידי מחשוב. לעניין זה תפקידי מחשוב: תחזוקה, פיתוח והטמעה של מערכות מחשוב.

 

 

עד שנת 2008 פס"ד כפר רות קבע את הנהלים, החל משנת 2008 החלוקה מאד ברורה כאשר ס' 12 ו13 הפכו לברי תוקף.

 

המצב כיום- הפסיקה המעודכנת

בעצם נשאלת השאלה היום מה קורה עם עובד שהחל לעבוד לפני 2008 וכעת הסעיפים נכנסו לתוקף? כמו כן מה זה בעצם הגדרת "עובדי שירותים", על מי חל החוק ועל מי לא חלק החוק?

 

פס"ד כפר רות עדיין רלוונטי ב2 מצבים:

  1. עבור חברות שירותים– כאשר החוק לא חל עליהם. יש לבחון האם מדובר בחברות שירותים באמת או חברות שמתחזות לחברות שירות.
  2. עבור עובדים שעובדים באותו מקום עבודה עוד לפני שנת 2008, והתחילו את הקריירה שלהם בתור עובדי קבלן.

 

  • רק 12 המבחנים שנכתבו בפס"ד כפר רות רלוונטיים (שלושת התנאים המצטברים אינם רלוונטים היום). בעצם אם אנו לא יודעים מיהו המעסיק נבחן עפ"י 12 המבחנים בפס"ד רות, נבחן באותו אופן האם החברה היא חברת שירותים אמיתית או מתחזה לכזו….

 

פס"ד יצחק חסידים נ' עיריית ירושלים- נקבע שבמקרים החשודים יש לבחון את 12 המבחנים של פס"ד כפר רות. תמיד שבוחנים את המבחנים יש להתייחס להעסקה אותנטית של חברת כוח אדם. העסקה לא תהייה אותנטית כאשר כלל ההוראות מתקבלות מן המעסיק המשתמש ורק התלוש מתקבל על ידי חברת כוח האדם.

 

גם אם יש העסקה אותנטית אצל חברת כוח אדם לאחר שבחנו את כלל המבחנים, עדיין לא ניתן להחליט סופית. הסיבה שאם חברת כוח האדם קורסת\פושטת רגל, הבנק יצטרך לשאת בתשלום המשכורות. לעניין שכר מינימום לא יכול להיות מצב שבו עובד לא יקבל את שכר המינימום שלו- כאשר עובד לא מקבל מחברת כוח האדם את שכר המינימום שלו- המשתמש צריך להשלים זאת.

 

  • בשנים האחרונות יצא חוק כי כל מעסיק שמשתמש בחברות כוח אדם מחויב עפ"י חוק לבחון את המשכורות והתנאים של העובדים. אם יש פערים על המשתמש לשאת בפערים. כלומר המשתמש אינו זר בהעסקה. (חוק להגברת האכיפה על דיני העבודה)


8 − = שש

תואר ראשון
תואר שני
מרצים