שם הכותב: תאריך: 08 מאי 2014

שיעור 10 – 07.05.2014

עסקאות עם בעלי עניין – פרק חמישי בחוק החברות

 

 

עסקאות מיוחדות שמצריכים אישורים מיוחדים.

כדי לדעת ולהבין מהן עסקאות עם בעלי עניין, חייבים להבין כמה הגדרות בחוק:

ס'1 לחוק מגדיר; "בעל מניות מהותי", "בעל עניין" ו"דבוקת שליטה":

 "בעל מניה מהותי" – מי שמחזיק בחמישה אחוזים או יותר מהון המניות המונפק של החברה או מזכויות ההצבעה בה;

           "בעל ענין" – בעל מניות מהותי, מי שיש לו הסמכות למנות דירקטור אחד או יותר או את המנהל הכללי, ומי שמכהן בחברה כדירקטור או כמנהל כללי;

           "דבוקת שליטה" – מניות המקנות עשרים וחמישה אחוזים או יותר מכלל זכויות ההצבעה באסיפה הכללית;

 

בעל מניה מהותי – מי שמחזיק 5% או יותר מההון המונפק (לא הרשום) או מזכויות ההצבעה בה.

בעל עניין – מי שהוא בעל מניות מהותי (מחזיק 5% או יותר) ויש לו סמכות למנות דירקטור אחד או יותר או את המנכ"ל. בעל עניין הוא גם כל מי שהוא דירקטור או מנכ"ל, ללא שיחזיק מניות (כלומר גם אם רק שכירים).

דבוקת שליטה – מי שמחזיק 25% או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית.

 

ס'268הגדרת בעל שליטה

הגדרת בעל שליטה

268. בפרק זה, "בעל שליטה" – בעל השליטה כמשמעותה בסעיף 1, לרבות מי שמחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית של החברה אם אין אדם אחר המחזיק בלמעלה מחמישים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה; לענין החזקה, יראו שניים או יותר, המחזיקים בזכויות הצבעה בחברה ואשר לכל אחד מהם יש ענין אישי באישור אותה עסקה המובאת לאישור החברה, כמחזיקים יחד.

בעל שליטה הוא מי שמחזיק 25% מזכויות ההצבעה ובלבד שאין משהו שמחזיק למעלה מ50%.

 

כשמדובר בעסקאות שטעונות אישורים מיוחדים, העקרון הכללי הוא כזה:

ככל שהעסקה יותר סבוכה ויש בה יותר סיכוי לניגוד עניינים ומשוא פנים, כך מסכת האישורים תהא יותר כבדה.

מהן דרגות מסכת האישורים?

  1. העסקה הכי פשוטה מאושרת ע"י הדיר'.
  2. אם העסקה עלתה שלב בסיבוכים אזי יבקשו אישור בסדר הבא: ועדת ביקורת ß דירקטוריון.
  3. אם זה יותר סבוך מזה: ועדת ביקורת ß דירקטוריון ß אסיפה כללית (לפי סדר זה).
  4. אם זה יותר סבוך מזה: ועדת ביקורת ß דירקטוריון ß ובאסיפה הכללית ירצו רוב של המיעוט.
  5. לעיתים מסכת האישורים תהא אחרת: יצטרכו לעניינים מסוימים אישור של ועדת תגמול (ועדה מייעצת לדירקטוריון בנושא שכר ותגמולים), דירקטוריון ואסיפה כללית.

 

ס'269חובת גילוי

חובת גילוי (תיקון מס' 17) תשע"א-2011

269. (א) נושא משרה בחברה או בעל שליטה בחברה ציבורית או בחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב היודע שיש לו ענין אישי בעסקה קיימת או מוצעת של החברה, יגלה לחברה, בלא דיחוי, ולא יאוחר מישיבת הדירקטוריון שבה נדונה העסקה לראשונה, את מהות ענינו האישי, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.

           (ב)  הוראת סעיף קטן (א) לא תחול כאשר הענין האישי נובע רק מקיום ענין אישי של קרוב בעסקה שאינה חריגה.

(תיקון מס' 3) תשס"ה-2005

           (ג)   צד מעונין, כמשמעותו בסעיף 270(5), או מי שיהפוך לבעל שליטה כתוצאה מהצעה פרטית, היודע שיש לו ענין אישי בהצעה הפרטית המהותית, יגלה בלא דיחוי לחברה הציבורית את מהות ענינו האישי, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.

 

כל מי שיש לו עסקה עם עניין אישי בה, הוא צריך באופן אקטיבי לגלות זאת לחברה לא יאוחר מישיבת הדיר' שבה נידונה העסקה לראשונה. צריך להיות תם לב ולפרוש הכל על השולחן, ועל בסיס זה יקבלו החלטות. אם לא גילית ואתה נושא משרה בחב' – הפרת את חובת האמונים. אם אתה לא נושא משרה – מפרים חובות של בעלי מניות עליהן נדון בהמשך.

 

סוגי העסקאות עם בעלי עניין

כדי להבין את סוגי העסקאות צריך להבין עוד הגדרה אחת שנקרא "עסקה חריגה" מול ההגדרה "עסקה לא חריגה":

"עסקה" – חוזה או התקשרות וכן החלטה חד צדדית של חברה בדבר הענקת זכות או טובת הנאה אחרת;

           "עסקה חריגה" – עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, עסקה שאינה בתנאי שוק או עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה;

 

עסקה חריגה– החוק מגדיר מה זה עסקה חריגה, וכל מה שלא נופל להגדרה זו הוא לא עסקה חריגה:

ס'1 קובע שעסקה חריגה היא:

  1. עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החב' (חב' שעוסקת בנדל"ן ועושה עסקה בניירות ערך או במוצרי מזון).
  2. עסקה שאינה בתנאי שוק (החב' עוסקת בנדל"ן ורוצה לקנות נדל"ן ומוצע לה מחיר הזדמנותי או מחיר גבוה ממחיר השוק).
  3. עסקה שעלולה להשפיע משמעותית על רווחיות החב'.
  4. שלושת אלו יחדיו.

 

יש סעיפים הדנים בסוג העסקה עצמה ויש סעיפים הדנים באיך מאשרים את העסקה.

בגדול סוגי העסקאות מוסברים בס'270 והחל מס'271 דנים באישורים – מה צריך לאשר ומתי?

סוגי העסקאות

  1. עסקה מכוח ס'270(1) – עסקה עם נושא משרה בחברה או אדם שלנושא המשרה יש עניין אישי בו

    עסקאות הטעונות אישורים מיוחדים (תיקון מס' 22) תשע"ד-2013

    270. עסקאות של חברה המפורטות להלן, טעונות אישורים כקבוע בפרק זה, ובלבד שהעסקה היא לטובת החברה:

    (תיקון מס' 3) תשס"ה-2005

    (1)  עסקה של חברה עם נושא משרה בה וכן עסקה של חברה עם אדם אחר שלנושא משרה בחברה יש בה ענין אישי; ואולם לא יראו

    (א)   נושא משרה בחברה אם וגם בחברה בת הנמצאת בשליטתה ובבעלותה המלאות, כבעל ענין אישי בעסקה בין החברה האם לבין החברה הבת, בשל עצם היותו נושא משרה בשתיהן או בשל היותו בעל מניה או בעל נייר ערך שניתן לממשו במניות בחברה האם;

    (ב)   נושא משרה במספר חברות בנות הנמצאות בשליטה ובבעלות מלאה של אותו אדם, כבעל ענין אישי בעסקה בין חברות בנות כאמור, בשל עצם היותו נושא משרה בחברות המתקשרות;

     

    נבחין האם העסקה הנ"ל היא חריגה או לא חריגה (לכל אחד מאלו מסכת אישורים אחרת):

    בעסקה שהיא לא חריגה חל ס'271 – מגדיר שצריך אישור דירקטוריון. מזה מבינים שעסקה עם נושא משרה מנכ"ל לא יכול לאשר. תקנון החב' יכול לקבוע גם דרך אחרת לאישור.

    עסקאות שאינן חריגות

    271. עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(1), שאינה עסקה חריגה, טעונה אישור הדירקטוריון, אלא אם כן נקבעה דרך אישור אחרת בתקנון.

     

    אם זוהי עסקה חריגה – חל ס'272 – צריך אישור ועדת
    ביקורת ואח"כ אישור דירקטוריון.

    אם זה חב' פרטית
    ß אין ועדת ביקורת ß אישור דיר' בלבד. אבל, אם נושא המשרה הוא דירקטור אזי צריך גם אישור של האסיפה הכללית (כלומר דירקטוריון+ אסיפה כללית).

     

    עסקאות חריגות עם נושא משרה ועסקאות עם נושא משרה שאינו דירקטור באשר לתנאי כהונתו והעסקתו (תיקון מס' 20) תשע"ג-2012

    272. (א) עסקה של חברה, שמתקיים בה האמור בסעיף 270(1) והיא עסקה חריגה, או עסקה של חברה פרטית שאינה חברת איגרות חוב שמתקיים בה האמור בסעיף 270(2), טעונה אישור ועדת הביקורת ולאחר מכן אישור הדירקטוריון.

    (תיקון מס' 17) תשע"א-2011

               (ב)  לא היתה לחברה פרטית שאינה חברת איגרות חוב ועדת ביקורת, טעונה העסקה אישור הדירקטוריון בלבד אם נושא המשרה אינו דירקטור, ואם נושא המשרה הוא דירקטור גם אישור של האסיפה הכללית.

     

  2. עסקה מכוח ס'270(2) – התקשרות חב' עם נושא משרה שהוא לא דירקטור בקשר לתנאי העסקתו

    (2)  התקשרות של חברה עם נושא משרה בה שאינו דירקטור, באשר לתנאי כהונתו והעסקתו;

     

    ס'272– האישור יהיה ע"י ועדת ביקורת ודירקטוריון. אם יש בחב' ועדה מיוחדת שמתעסקת בשכר, ניתן שהיא תכנס לנעלי ועדת ביקורת.

     

    (תיקון מס' 20) תשע"ג-2012

               (ג)   (1)   עסקה של חברה ציבורית או חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב, שמתקיים בה האמור בסעיף 270(2), למעט עסקה עם המנהל הכללי של החברה כאמור בסעיף קטן (ג1), טעונה אישור של ועדת התגמול ולאחר מכן אישור הדירקטוריון;

    (2)   אישור ועדת התגמול והדירקטוריון לפי פסקה (1) יהיה בהתאם למדיניות התגמול, ואולם ועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון רשאים, במקרים מיוחדים, לאשר עסקה כאמור באותה פסקה שלא בהתאם למדיניות התגמול, בהתקיים שניים אלה:

    (א)   ועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון אישרו את העסקה, בין השאר, לפי השיקולים המנויים בסעיף 267ב(א), תוך התייחסות לעניינים המפורטים בחלק א' לתוספת ראשונה א' ובתנאי שנקבעו בעסקה, בין השאר, ההוראות כמפורט בחלק ב' לתוספת האמורה;

    (ב)   האסיפה הכללית אישרה את העסקה, ובלבד שבחברה ציבורית מתקיים האמור בסעיף 267א(ב)(1) או (2);

     

  3. עסקה מכוח ס'270(3) – התקשרות של החברה עם דיר' בקשר לתנאי כהונתו (לא דח"צ)

     (3התקשרות של חברה עם דירקטור בה באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, לעניין כהונתו כדירקטור, וכן לעניין העסקתו בתפקידים אחרים – אם הוא מועסק כאמור;

    ס'273 – האישורים:

    1. בחב' פרטית האישור יהיה ע"י הדירקטוריון, אח"כ אישורה של האסיפה הכללית. דיר'ß אסיפה.
    2. בחב' ציבורית העסקה טעונה אישור גם של ועדת תגמול. ועדת תגמול ß דירקטוריון ß אסיפה.

     

    עסקה עם דירקטור באשר לתנאי כהונתו והעסקתו (תיקון מס' 17) תשע"א-2011 (תיקון מס' 20) תשע"ג-2012

    273. (א)  עסקה של חברה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(3), טעונה אישורו של הדירקטוריון ולאחריו אישורה של האסיפה הכללית, ובחברה ציבורית וכן בחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב, טעונה העסקה אישור ועדת התגמול, קודם לאישור הדירקטוריון.

    (תיקון מס' 20) תשע"ג-2012

               (ב)  אישור ועדת התגמול ואישור הדירקטוריון כאמור בסעיף קטן (א), בחברה ציבורית ובחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב, יהיו בהתאם למדיניות התגמול, ואולם ועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון רשאים, במקרים מיוחדים, לאשר את העסקה שלא בהתאם למדיניות כאמור, ובלבד שמתקיים האמור בסעיף 272(ג)(2)(א) וכן, בחברה ציבורית – מתקיים באישור האסיפה הכללית האמור בסעיף 267א(ב)(1) או (2).

     

    ס'273(ב) קובע שבעצם האישורים צריכים להיות בהתאם למדיניות התגמול בחב', אבל

    צריך אישור של המיעוט של האסיפה הכללית להחרגה ממדיניות החברה.

     

  4. עסקה מכוח ס'270(4) – עסקה חריגה עם בעל שליטה בחב' ציבורית

    (4)  עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי, לרבות הצעה פרטית שלבעל השליטה יש בה ענין אישי; וכן התקשרות של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עם קרובו, במישרין או בעקיפין, לרבות באמצעות חברה שבשליטתו, לעניין קבלת שירותים בידי החברה וכן אם הוא גם נושא משרה בה – באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, ואם הוא עובד החברה ואינו נושא משרה בה – באשר להעסקתו בחברה;

ס'275 – האישורים:

עסקה עם בעל שליטה

275. (א) עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(4) טעונה אישורם של אלה בסדר הזה:

(תיקון מס' 20) תשע"ג-2012

(1)   ועדת הביקורת, ובעסקה באשר לתנאי כהונה והעסקה – ועדת התגמול;

(2)   הדירקטוריון;

(3)   האסיפה הכללית, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:

(תיקון מס' 3) תשס"ה-2005 (תיקון מס' 16) תשע"א-2011

(א)   במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו רוב מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה, המשתתפים בהצבעה; במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;

(תיקון מס' 16) תשע"א-2011

(ב)   סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקת משנה (א) לא עלה על שיעור של שני אחוזים מכלל זכויות ההצבעה בחברה.

(תיקון מס' 16) תשע"א-2011

           (א1)        (1)    עסקה כאמור בסעיף קטן (א) לתקופה העולה על שלוש שנים, טעונה אישור כאמור באותו סעיף קטן, אחת לשלוש שנים;

(2)   על אף האמור בפסקה (1), עסקה כאמור בסעיף 270(4) רישה, בלבד, יכול שתאושר לתקופה העולה על שלוש שנים, ובלבד שוועדת הביקורת אישרה כי התקשרות לתקופה כאמור סבירה בנסיבות העניין;

 

מדובר בעסקה עם מסכת אישורים הכי גבוהה שיש.

המאשרים בחב' ציבורית הם ועדת ביקורת (או ועדת תגמול אם מדובר בעסקה חריגה בקשר לתנאי כהונה והעסקה) ß דירקטוריון ß האסיפה הכללית, ובלבד שיתקיים אישור המיעוט.

ס'275(א1) – האישורים לעסקה זו ניתנים ל3 שנים.

העסקה הנ"ל היא רק בציבורית, אז אין צורך לדון במה שקורה בפרטית.

  1. עסקה מכוח ס'270(4א) – עסקה חריגה עם בעל שליטה של חב' פרטית מדווחת

    ()        עסקה חריגה של חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב, עם בעל השליטה בה, או עסקה חריגה של חברה כאמור עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי, וכן התקשרות של חברה כאמור עם בעל השליטה בה או עם קרובו, במישרין או בעקיפין לרבות באמצעות חברה שבשליטתו, לעניין קבלת שירותים בידי החברה, וכן אם הוא גם נושא משרה בה – באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, ואם הוא עובד החברה ואינו נושא משרה בה – באשר להעסקתו בחברה;

     

    ס'275(ג) – האישורים:

    (ג)   עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(4א) טעונה אישורם של אלה בלבד בסדר הזה:

    (תיקון מס' 20) תשע"ג-2012

    (1)   ועדת הביקורת, ובעסקה באשר לתנאי כהונה והעסקה – ועדת התגמול;

    (2)   הדירקטוריון;

    (תיקון מס' 20) תשע"ג-2012

    (3)   בעסקה באשר לתנאי כהונה והעסקה – האסיפה הכללית.

    (תיקון מס' 20) תשע"ג-2012

               (ג1) אישור ועדת התגמול ואישור הדירקטוריון כאמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ג), בעסקה שעניינה תנאי כהונה והעסקה, יהיו בהתאם למדיניות התגמול, ואולם ועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון רשאים, במקרים מיוחדים, לאשר את העסקה שלא בהתאם למדיניות כאמור, ובלבד שמתקיים האמור בסעיף 272(ג)(2)(א); אין באמור בסעיף קטן זה כדי לגרוע מהוראות סעיף קטן (ג)(3).

     

    מי הם המאשרים? ועדת ביקורת (או ועדת תגמול באם דנים בתנאי כהונה והעסקה של בעל שליטה) ß דירקטוריון ß אסיפה כללית ברוב רגיל רק אם מדובר בתנאי כהונה והעסקה של בעל השליטה.

     

  2. עסקה מכוח ס'270(5) – "הצעה פרטית"

    הצעה פרטית היא מחוץ לבורסה. האישורים הם מכוח ס'274. אם יהיה לנו זמן נדון בזה.

 

דוגמא לפס"ד מנושא האישורים עסקה חריגה עם בע"ש מס'270(4)

פס"ד מטרת מיזוג חברות נגד אולטראשייפ

זהו לא פס"ד של העליון, אלא של המחוזי בת"א מ2012 (יחסית חדש).

הייתה חב' ציבורית שמכרה את הפעילות שלה, אך לא את המניות (נשארים אותם בעמ"נ). כך החב' הופכת להיות "שלד בורסאי" – חברה נסחרת ללא פעילות. בשלד בורסאי אם אני רוצה להכניס פעילות אני חוסכת לעצמי את ההנפקה עצמה. היה משקיע חיצוני שהתעניין לקנות שליטה בחב' השלד הבורסאי (היה צריך לקנות 25%). בסופו של דבר העסקה נסגרה על כך שהוא רכש 24.99% מהמניות של ההון המונפק (כדי לא להיות בעל שליטה). כך הוא התחמק ממסכת האישורים הארוכה. ביהמ"ש לא ראה זאת בעין יפה ואמר כי יש פה התנהגות בחוסר תום לב. ביהמ"ש קבע כי מדובר בפעילות בחוסר תום לב, ולכן אם חוסר תום לב פוגע וגורם לנזקים – יגרמו לבעל שליטה שניסה להתחמק מלהיות בע"ש לשלם על זה. במקרה הזה השופט לא קבע כלום מהותי לגבי זה כי לא נוצר נזק מיוחד.

 

ס'278הימנעות של בעלי עניין אישי

 

הימנעות בעלי עניין אישי (תיקון מס' 16) תשע"א-2011

278. (א) מי שיש לו ענין אישי באישור עסקה, למעט עסקה כאמור בסעיף 271, המובאת לאישור ועדת הביקורת או הדירקטוריון, לא יהיה נוכח בדיון ולא ישתתף בהצבעה בועדת הביקורת
ובדירקטוריון, ואולם נושא משרה שיש לו עניין אישי, רשאי להיות נוכח לשם הצגת העסקה, אם יושב ראש ועדת הביקורת או יושב ראש הדירקטוריון, לפי העניין, קבע כי הוא נדרש לשם הצגתה.

           (ב)  על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי דירקטור להיות נוכח בדיון בועדת ביקורת ולהשתתף בהצבעה, אם לרוב חברי ועדת הביקורת יש ענין אישי באישור העסקה, וכן רשאי דירקטור להיות נוכח בדיון בדירקטוריון ולהשתתף בהצבעה, אם לרוב הדירקטורים בחברה יש ענין אישי באישור העסקה.

           (ג)   היה לרוב הדירקטורים בדירקטוריון החברה ענין אישי באישור עסקה כאמור בסעיף קטן (א), טעונה העסקה גם אישור האסיפה הכללית.

 

אם יש לי עניין אישי באיזושהי עסקה, אני לא יכולה להצביע באסיפה שלה.

בסיטואציה הזו עלה פס"ד שדן בנושא שהחוק לא מדבר עליו שנקרא: "עניין אישי שלילי".

פס"ד חב' ILI בע"מ נגד תדביק

ILI מחזיקה בתדביק 40.54% ואילן דרורי מחזיק בתדביק 50.5%. היתר מוחזק ע"י הציבור.

למשך תק' ארוכה אילן דרורי היה גם יו"ר דיר' וגם מנכ"ל תדביק, עד שתוקן החוק שלא אפשר זאת. לאחר החוק הוא נשאר להיות מנכ"ל בלבד. עולה הסוגיה של אישור שכרו של המנכ"ל. במקרה זה המנכ"ל הוא בעל שליטה – אישורים: ועדת תגמול ß דיר' ß אסיפה עם המיעוט. אילן דרורי טוען שILI לא יכולה להצביע באסיפה הכללית על השכר שלו, כי יש להם ניגוד עניינים (הם לא יאשרו לו שכר גבוה כי יש להם אחוזים גבוהים). הטענה שלו היא טענה חדשנית. ס'278 אומר שמי שיש לו עניין אישי צריך להימנע. העניין האישי פה הוא של ILI. מי שצריך לבוא ולהצהיר על העניין האישי הוא ILI ולא אילן. ולכן בגלל שאילן הוא זה שגילה על העניין האישי של ILI והם לא עשו זאת בעצמם – זה נקרא "עניין אישי שלילי". החוק לא דן בעניין אישי שלילי. ביהמ"ש קובע שILI יכולים להצביע באסיפה הכללית כי הם לא העלו בעצמם את עניין האישי שלהם, ואם אחרי ההצבעה משהו יחשוב שמשהו נעשה כאן בחוסר תום לב – שיתבעו אותם אישית. צריך למצוא עילת תביעה: חוסר תום לב, הפרת חובת האמונים…

 

סיימנו עם נושא העסקאות.



− 1 = אפס

תואר ראשון
תואר שני
מרצים